Guarda dos Filhos

Por si só, a separação traz bastante desgaste emocional e uma delicada burocracia. Quando envolve filhos então, o processo se torna ainda mais complexo. Na verdade, para muitas pessoas é praticamente impossível enxergar separadamente as duas questões. Por isso, é fundamental compreender cada passo, desde o início, sempre sob orientação de uma experiente advogada de família. Não se precipitar, ter cuidado para se abster e pensar no bem dos filhos são pontos importantes que podem trazer alguma agilidade e leveza à história.

A guarda dos filhos independe do regime de bens do casamento. Pode ser também alheia à pensão alimentícia, embora o valor decidido para essa certamente leva em conta o sistema de guarda adotado. O processo judicial da guarda e da pensão podem ser abertos juntamente ou de forma separada.

O Código Civil, no artigo 1.632, prevê que não há alteração na relação entre pais e filhos em caso de separação: “Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.”

Guarda

A guarda é um instituto legal previsto no artigo 1.583 do Código Civil: “No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.”

Os artigo 33 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente escrevem:

“A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros”. Já a Lei 11.698/08 dispõe sobre os tipos de guarda:

“A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1 º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua ( art. 1.584, § 5 º ) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 2 º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

II – saúde e segurança;

III – educação. ”

A guarda compartilhada tem sido privilegiada pelos juízes por representar, segundo eles, a garantia de uma relação equilibrada dos filhos com os pais. Na maiores dos casos a Justiça tem apontado para essa opção, sobretudo quando não há consenso sobre a guarda; nas situações em que pai ou mãe não abdica da guarda; ou que não fique demonstrada incapacidade de um deles de exercer a função.

Moradia e convivência

A guarda compartilhada não dispõe necessariamente sobre a convivência física com os filhos, mas sobre o poder de participação e decisão sobre a criação deles: a escolha da escola, o acompanhamento médico, alimentação e outros pilares do desenvolvimento dos descendentes. A residência fixa e cronograma da convivência com os filhos deve ser organizada de acordo com a conjuntura da família: locais de moradia x escola, disponibilidades, demandas e outras condições. Vários juízes têm, em casos de guarda compartilhada, incentivado a convivência livre, baseada nas agendas, residências e demandas dos filhos, promovendo o diálogo e equilíbrio.

Por onde começar

Ressaltamos a importância do acompanhamento jurídico logo na introdução desse texto e não foi a toa: a forma como será decidida a guarda dos filhos está diretamente ligada à relação do recém separado casal. Pode fazer toda a diferença ter ao seu lado um profissional do Direito de Família, explicando cada detalhe da lei, adequando às possibilidades da família as necessidades e vontades.

Acordo extrajudicial

Caso o diálogo da mãe e do pai se mantenha tranquilo, é possível que eles alcancem juntos um sistema de guarda que atenda ao interesse de ambos e aos filhos, caminho mais indicado, mais seguro e mais saudável.

Para que essa decisão seja oficializada, deve ser enviada à Vara de Família do Fórum uma petição de acordo, que pode ser redigida por um mesmo advogado ou por dois, cada qual representando uma parte. O texto deve conter um breve relato do relacionamento, do contato com os filhos e enfim a explanação do consenso.

Ação de regulamentação de guarda

Quando mãe e pai não chegam a um ponto em comum, um deles pode entrar com um processo judicial para a regulamentação da guarda dos filhos. Nesse caso, o juiz irá decidir sobre a guarda com base no processo, nas justificativas e provas apresentadas. Essa situação exige uma perícia meticulosa do histórico da família, da realidade pessoal e profissional das partes, das atividades e demandas dos filhos, a fim de transparecer a legitimidade do pedido. A orientação do advogado é primordial para o levantamento de vários dados e informações do cotidiano, que podem parecer triviais, mas irão demonstrar com clareza caminho desejado para essa nova fase da vida. Argumentos fundamentais a serem expostos:

Capacidade e participação: importante reunir fotos, documentos de presença em reuniões escolares, receitas de consultas médicas e outras provas de uma relação afetuosa e estável com os filhos; Custos: notas, boletos, faturas e comprovantes dos gastos frequentes com o dia a dia dos filhos, envolvendo desde educação, saúde e alimentação até vestuário e lazer.

Condições financeiras: contas referentes a imóveis, luz, internet, automóvel e demais gastos básicos. Comprovantes de renda; Vida profissional: contratos e carteiras de trabalho e outros documentos que comprovem a necessidade de manter – se no mercado de trabalho, assim como outros demonstrações de estabilidade; Especificações: casos em que algum filho sofre de doença que exige intenso acompanhamento médico; ou quando um dos pais mora ou trabalha em outra cidade, Estado ou país, entre outras dezenas de exemplos.

Pensão alimentícia: a convivência, a moradia e a rotina intervém diretamente nas possibilidades profissionais e orçamentarias da mãe ou do pai separado. O valor da pensão estipulado ou acordado pode influenciar na guarda e vice-versa. Por isso, muitas vezes as duas ações (guarda e pensão) tramitam juntas.

Tanto o acordo extra judicial quanto o processo devem passar pela apreciação do Ministério Público. Após a manifestação do órgão, o juiz pode homologar o acordo ou, no caso de processo, proferir a sentença, à qual cabe recurso. No período até essa decisão, é publicada uma resolução provisória.

Conflitos

Todas as provas devem corroborar a alegação proposta na ação: a moradia fixa ideal para os filhos, o tipo de guarda, a regulamentação de visitas razoável. Essa é uma questão extremamente delicada porque, na maioria dos processos, envolve uma série de acusações referentes à conduta da parte contrária, na tentativa de desqualificar o ex para se obter o resultado almejado. É estritamente importante o acompanhamento integral de um advogado para resguardar a si e aos filhos de calúnias, ameaças e qualquer indício de alienação parental – quadro em que um dos genitores dificulta o contato do outro com os filhos e depõe contra sua imagem, manipulando psicologicamente os filhos. Alguns instrumentos podem preservá-los e esclarecer com isenção situações conflituosas:

Conselho tutelar: órgão essencial ao Sistema de Garantia de Direitos, é responsável por zelar pelo cumprimento dos direitos das crianças e adolescentes. Atende e age preventivamente ou por meio de denúncia frente a violação de direitos da criança, do adolescente e da família.

Estudo psicossocial: examina o convívio social do ponto de vista da psicologia. É realizado pelo Núcleo de Perícias, serviço auxiliar do Poder Judiciário, como estipula o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 151. Geralmente é desempenhado por um psicólogo assistente técnico forense e por um perito do serviço social, ambos designados pelo magistrado. Com base em entrevistas, visitas às residências dos pais separados e análise, é elaborada um laudo e enviado para o juiz.

Caso haja ameaça à integridade física e emocional da mulher, esta deve recorrer à Delegacia da Mulher, acionando os recursos da Lei Maria da Penha.

Conciliação

Mesmo em processos judiciais, a Vara de família convida as partes para uma audiência de conciliação. Se ainda assim o acordo não acontecer, na própria audiência de instrução e julgamento o Juiz oferece uma nova oportunidade de composição civil.

As varas de família pelo país oferecem oficinas de parentalidade para que pais e mães, principalmente em conflito, avancem no entendimento mútuo, com foco no bem estar dos filhos. Também são realizadas sessões de mediação, nas quais o casal, sob acompanhamento de assistentes sociais, tenta expor e resolver as diferenças nesse difícil momento.

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